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研究成果

關于民法典分則草案的若干問題

來源:中國法學網

作者:梁慧星

編者按:梁慧星學部委員對民法典分則草案提出若干完善建議,具體包括對物權編中的添附制度和居住權制度,對合同編中合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的變更和轉讓、合同的權利義務終止、違約責任,以及對人格權編的意見和建議。

一、物權編

本編著重講兩個制度。一個是第117條添附制度,一個是第十四章居住權制度。

(一)添附制度

添附制度在民法教科書上會講到,但現行物權法沒有規定。司法實踐中,法院是將民法理論上的添附制度作為法理規則來適用的。例如,北京三中院2015年終字1207號民事判決書,就一起在他人宅基地上建房糾紛案,法院適用民法關于添附的法理規則判決房屋所有權由宅基地使用權人取得。

這次民法典分則草案把添附規則正式表述為條文,即第117條:“因加工、附合、混合而產生的物的歸屬,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,依照法律規定;法律沒有規定的,按照充分發揮物的效用以及保護無過錯的當事人的原則確定。因一方當事人的過錯或者確定物的歸屬給另一方當事人造成損失的,應當給予賠償或者補償。”

其實,這個草案條文的規定是錯誤的。錯在混淆了物權法上的添附制度與合同法上的加工承攬合同制度。合同法上有承攬合同,第251條第2款規定“承攬包括加工、定作、修理”。起草人看見合同法上有“加工”兩個字,就誤以為與物權法上添附規則中的“加工”是同一概念,因此就規定“有約定依約定”。其實,加工承攬合同也并不約定工作物的所有權歸屬。我們請一個裝修隊來裝修房屋,合同中會約定裝修后的房屋歸誰所有嗎?我們用自己的一段布料請縫紉店為我們縫制一套西裝,合同中會約定這套西裝歸誰所有嗎?用我們自己的木料或承攬人提供木料為我們定作家具,合同中會約定家具的所有權歸屬嗎?不會。合同不會動不動就約定所有權的歸屬。加工承攬合同的性質決定,無論是定作人提供材料還是由承攬人提供材料,依據《物權法》第30條關于事實行為發生物權變動的規則,于加工行為(事實行為)完成之時,發生定作人的所有權。加工承攬合同所完成的工作物歸定作人所有,這是合同的性質決定的。如果定作人不支付報酬,依據《合同法》第264條的規定,承攬人可以行使留置權。可見,即使按照合同法“有約定依約定”這樣的規定,也是錯誤的。

物權法上的添附制度,是指因為侵權行為或者不可抗力,導致不同所有人的財產(動產、不動產)結合在一起不能區分時,如何確定財產(結合物、混合物、加工物)的所有權歸屬的物權制度。因為侵權行為法、不當得利法只解決損害賠償問題,解決不了(結合物、混合物、加工物)的所有權歸屬問題。所以物權法上需要有一個添附制度。換言之,添附制度的立法目的,是解決侵權行為、不當得利這些債法制度所解決不了的所有權變動問題。它所針對的案型,往往是侵權行為,例如,前述那個在他人宅基地上建房案件。常見的案型有,因故意或者過失對他人的房屋進行裝修,因故意或者過失改裝他人的汽車,因故意或者過失用他人材料制作自己的家具,等等。添附的發生原因大多是侵權行為,也有因不可抗力發生添附的情形。例如暴雨導致主人不同的兩個養魚塘的魚混在一起。這些情形,依據侵權法或者不當得利法,都不能解決結合(混合)在一起的財產的所有權歸屬問題。解決所有權歸屬問題,要靠物權法上的添附制度。

添附有以下幾種具體類型。

第一種是不動產與動產結合不可分離,構成動產與不動產附合。其結果是附合上去的動產歸不動產的權利人(包括不動產所有權人、用益物權人)所有。北京三中院裁判在他人宅基地建房案件,即正確適用此項規則。

第二種是動產與動產的結合不可分離,構成動產與動產附合。例如用自己的材料把他人的汽車改裝成房車。按照添附制度,改裝的房車歸主物(即汽車)所有人。他人汽車的底盤、車體、發動機等原封不動,是主物,附加上去的房頂、床、衛生間等生活設施是從物。如果兩個動產難以區分主從,即以價值最大者為主物,哪一個動產的價值最大,就歸這個動產的所有人。如果兩個動產的價值差不多,則以體積的大小為標準,歸體積大的那個動產的所有人。如果兩個動產體積也難以區分大小,那就由雙方共有。這就是動產與動產附合的處理原則。

第三種是動產與動產混合。混合的情況較少,教科書說,酒和酒可以混合,油與油可以混合,還有大米和糯米可以混合,不同種類的豆可以混合。前面談到暴雨使兩個養魚塘的魚發生混合。按照添附制度,不同的物混合在一起難以區分,或者區分代價過大,這種情況構成混合。混合物的歸屬,準用動產與動產附合的規則,原來的這兩個動產誰的價值最大就歸誰、誰的數量最大就歸誰,如果價值、數量都區分不了,就由雙方共有。

第四種是加工,即因誤認或者故意用他人的材料來加工自己的物品。按照添附制度,加工人用他人的材料來制作自己的工作物、自己的制造物、自己的家具、自己的藝術品,這叫加工。前面說到“加工”兩個字容易混淆于合同法上的加工承攬合同,實際上它與合同法上的加工是不同的概念。加工人因故意或者過失用別人的材料制作自己的動產(加工物),構成侵權行為。但侵權法解決不了加工物的所有權歸屬問題,因此需要按照物權法添附制度解決加工物的所有權歸屬。民法關于加工物的歸屬,有不同的立法方案。第一種方案,是加工物歸材料所有人,稱為材料主義。瑞士民法、我國臺灣地區“民法”規定加工物歸材料所有人。加工人把別人的一塊和田玉雕成一個佛像,這個佛像歸和田玉所有人。第二種方案,加工物歸加工人,即加工主義,以德國民法為代表。加工主義的理由是,因加工增加了材料的價值。但歸加工人容易誘發侵權行為。看見鄰居的好木料,例如紅酸枝木,就假裝認錯了,拿來打成自己的家具,法院判決該紅木家具歸自己、只是賠償對方一筆材料費。這就等于鼓勵侵權行為。所以說,兩種立法方案,以材料主義為優。第三種立法方案是折中主義,以加工物歸材料所有人為原則,歸加工人為例外。如果因為加工所增加的價值超過材料價值十分懸殊,如一段紅酸枝木固然值錢,但加工成一個明式、清式高檔家具,一下子大大提高了加工物的價值,可以賣十幾萬、幾十萬,這種情況作為例外,加工物可以歸加工人所有。請特別注意,折中主義還有一個例外,即如果加工人屬于故意,則無論如何不能取得加工物所有權。你故意用別人的紅木制作高檔家具,盡管你的技術高超,完成的家具很值錢,也不能歸你所有。民法添附制度,既要平衡當事人之間的利益,還要顯示法律的政策取向,不能鼓動侵權行為。

此外,添附還可能涉及第三人的權利。如果在某一個動產上有第三人的權利,那這個動產因添附制度而消滅,動產上面的第三人權利當然一并消滅。但是,第三人權利如果是擔保物權的話,則該擔保權仍然存在于這個動產消滅后的代位物上。什么是代位物?就是存在擔保物權的這個動產因添附而消滅,該動產的權利人得到一筆補償金,這一筆補償金就是已經消滅動產的“代位物”。該動產上原有第三人的擔保物權,將繼續存在于這一筆補償金上。

還要說明,添附規則只解決物權的歸屬問題,不解決損害賠償(補償)問題。因此,法院在按照添附制度確定物的權利歸屬以后,還要按照侵權責任法、不當得利法解決損害賠償(補償)問題。這在好多國家的民法典中有明文規定。《德國民法典》第951條規定,權利消滅的一方可以依不當得利請求金錢賠償,但是不得要求恢復原狀(實際上既然構成添附就不可能恢復原狀),并規定因侵權行為所產生的賠償義務不受影響。亦即,如果構成侵權行為的話,應當按照侵權責任法解決賠償問題。

(二)居住權

我國民法立法上迄今沒有居住權,但是過去曾經在草案中有過。最早建議規定居住權的是中國政法大學江平教授。他在2001年的一次專家討論會上發言說:我以前提出過居住權,請大家設想一下,我讓我的保姆永久居住我的房屋而不給予所有權,有什么辦法?時任最高人民法院民一庭副庭長李凡說,現在人民法院的辦法是,在繼承人所得到的房屋所有權上設立一個負擔來解決。這是第一次在專家討論會上提到居住權的問題。

居住權進入法律草案是2002年的民法草案,這個草案第十八章規定了居住權。該民法草案在當年的12月經過常委會會議第一次審議,然后到了2003年全國人大換屆之后,這個草案就沒有再審議,因此成為廢案。第十屆全國人大常委會重新將物權法的制定提上日程。在物權法草案的第二次審議稿、第三次審議稿、第四次審議稿中,都規定了居住權。

對物權法上居住權這樣的制度創設,在第三次審議中,兩位常委對這一問題發表了意見。

第一位是任茂東常委,他指出通常居住權的取得有三種途徑:第一種是法定的,有兩層意思,一是未成年人隨父母居住,二是解除婚姻的時候法院判定另一方有居住權。第二種,是依合同。第三種是依據遺囑。實際上,任茂東委員對居住權的認識并不完全準確。但是,緊接著他發表的意見卻是正確的。他說,“現在的草案所規定的居住權只適用于很少的人群,因此就沒有必要設定居住權。”另外一位是沈春耀常委,他是現在的法工委主任。沈春耀常委指出,最常見的解決居住的租賃關系不包括在草案中,還有同一家庭成員的居住權在草案中已經排除,也不包括在草案中。“這一章所規定的居住權都不是多數人看到的、聽到的、想到的居住權,這里講的居住權在現實中會有,但是很少,是否有必要專章規定則需要進一步研究。”根據當時發言的記錄,任茂東常委和沈春耀常委都不贊成物權法規定居住權。

對居住權問題作決定,是十屆全國人大常委會第十八次會議第四次審議物權法草案之后,法律委員會向常委會寫了一個《全國人大法律委員會關于物權法草案修改情況的匯報》,在這個文件的第9頁寫到:

“關于居住權,草案第四次審議稿第十五章對居住權作了規定。關于物權法要不要規定居住權,一直有爭論。有的認為在社會生活中需要保留居住權的情形確實存在,如有人把自己的房屋贈與朋友但自己要保留居住權等。在物權法中對居住權作出規定是必要的。有的認為,居住權的適用范圍很小,從一些國家的法律規定居住權的社會背景看,主要是由于那些國家的婦女在當時沒有繼承權,法律通過設定居住權以解決婦女在丈夫去世后的居住問題。我國男女都享有繼承權,物權法沒有必要對居住權作規定。法律委員會研究認為,居住權的適用面很窄,基于家庭關系的居住問題適用婚姻法有關扶養、贍養等規定,基于租賃關系的居住問題適用合同法等有關法律的規定,這些情形都不適用草案關于居住權的規定。并且,居住權大多發生在親屬朋友之間,一旦發生糾紛可以通過現行有關法律規定的救濟渠道加以解決。因此,法律委員會建議將這一章刪去。”于是,物權法草案第五次審議稿刪除了居住權。

根據法律委員會的建議,物權法草案第六次審議稿和提交全國人大會議審議的正式物權法草案,均未規定居住權。最后,2007年3月十屆全國人民代表大會五次會議表決通過了《物權法》。物權法不規定居住權,成為經全國人民代表大會肯定的中國民事立法既定立場。

《物權法》實施十多年之后,現在有人又提出規定居住權。如何看待這一問題呢?如果有證據證明,現實生活中有大量的居住權存在,表明現階段中國社會經濟條件下確有相當數量社會成員依靠設立居住權解決居住問題,那可以判定:當年十屆全國人大法律委員會建議、十屆全國人大常委會決定從物權法草案中刪除居住權的確是錯誤的。于是,現在重新規定居住權就是合乎民法典編纂的邏輯的。反之,如果有證據表明,《物權法》生效以來的實踐中設立居住權的實例極少并且限于親屬朋友之間,就可以證明在中國特色社會主義社會經濟條件下,不存在規定居住權的社會需求,因此可以肯定:當年十屆全國人大法律委員會關于刪除居住權的建議、十屆全國人大常委會刪除居住權的決定,經社會實踐的檢驗證明,是完全正確的。

截止2018年10月8日,人民法院網民商事案例庫的判決書總數是407366件。以“居住權”作為關鍵詞檢索,有10989件判決書涉及居住權。以“離婚”加“居住權”檢索,有3448件判決書涉及居住權。以“合同”加“居住權”檢索,有6260件判決書涉及居住權。以“租賃合同”加“居住權”檢索,有1417件判決書涉及居住權。以“保姆”“居住權”“終身居住”檢索,找到1件判決書,但并不是為保姆設定居住權,而是判決書提到“保姆費”由誰負擔的問題。以“朋友”“居住權”“終身居住”檢索,搜索到1件判決書,也不是為朋友設定居住權,而是一個贍養費的糾紛,判決書中提到被贍養人曾“在朋友家居住”。可見為保姆設居住權、為朋友設居住權的案件均為零。

那有沒有親屬關系中設立居住權的案件呢?以“合同”“居住權”“終身居住”三個關鍵詞檢索,檢索到兩件判決書。第一件是河南省洛陽中院2014年終字3106號民事判決書,案件事實是,父母沒有錢買房改房,由他的五個孩子中的第四個孩子出資為父母購買房改房。父母擔心自己去世后五個孩子為這套房子發生爭執,就和五個孩子簽訂了一個協議,明確地寫上“由父母終身居住”,父母去世以后,這套房屋歸出資購買的第四個孩子所有。本案是家庭關系中通過協議約定居住權。第二件是吉林省通化中院2018年終字467號民事判決書。這是一個典型的附負擔的贈與合同。贈與合同中約定了第三人終身居住,亦即約定了第三人的居住權,而這個第三人是贈與人的親屬。

請看,從407366件判決書中,僅僅檢索到兩件設立居住權,一件是在父母子女之間通過約定居住權解決父母的居住問題,另一件是贈與合同中約定居住權解決第三人(贈與人的親屬)的居住問題。事實充分證明,十屆全國人大法律委員會關于“居住權適用面很窄,大多發生在親屬朋友之間”、即使發生了糾紛,人民法院完全可以根據現行的法律作出妥當裁判的判斷是多么正確!而現在的草案將實踐證明不存在社會需求的居住權寫進民法分則,明顯不合時宜。

二、合同編

(一)合同的訂立

第二章合同的訂立共新增3個條文。先看第281條規定,合同成立前一方所作的允諾如果內容具體確定,對合同的訂立有重大影響,而對方有理由相信其為合同內容,則這樣的允諾就要被視為合同的內容。條文用的是“視為”,是不能用任何相反的證據加以否定的。這個條文是過去沒有的,它要解決什么問題?

比如,一個開發商開發一個小區,在推銷廣告中宣傳市重點中學要在小區設分校。房子銷售后,并沒有這樣一個重點中學的分校。那么,買房人就可依據第281條起訴,要求追究開發商的違約責任。如果法院在一個買房人提起的訴訟中認定允諾建重點中學分校是本合同的一個內容,那這個小區的幾百上千戶買房人都可以據此來追究開發商的違約責任。這會是一種什么樣的情景呢?第281條一下子就刺激、誘發了大規模的群體訴訟。所以說第281條是一個危險的條文,建議斷然刪去。

我們可不可以改換個思路用另外的辦法呢?現行《合同法》沒有第281條這樣的條文,面對同樣的問題,人民法院是根據欺詐制度來解決的。如果開發商捏造了虛假信息,購房人的目的確是為了孩子上該重點中學的分校,那購房人可以依據《民法總則》第148條關于欺詐的規定向法院起訴,要求撤銷買賣合同,判決雙方退房退款。這是針對具體當事人的個案解決方案,別的買房人并不一定也要求撤銷買賣合同,他們可能是因為房價低、環境好、質量高或者打算養老,沒有小孩上學這個目的。

另外還要注意,我們的企業之間的技術引進、合資合作、建筑工程等合同,從談判到最終簽約少則幾月,多達幾年。在這樣漫長的談判過程中,當事人相互之間難免會作出這樣那樣的允諾,有的甚至載入備忘錄、紀要或者合同書草案。但必然有一些允諾,到最后沒有載入合同書。合同書上常有這么一個條款:本合同雙方的權利義務僅以合同書明文規定的為限。這叫完整條款。既然當事人已經用完整條款排除了一些允諾,我們還要依據第281條強行把那些允諾視為合同的內容嗎?這樣做將會造成什么樣的后果呢?

再看第287條,預約合同。現行合同法未規定預約,多數國家的民法典也不規定預約。預約,是當事人約定將來簽訂本約(合同)的合同。《買賣合同司法解釋》第2條創設的預約,是買賣預約。當事人以備忘錄、認購書等形式訂立的將來簽訂買賣合同的預約,叫買賣預約。現在本條規定的預約合同,不限于買賣合同,對所有的合同都適用。

各國民法典上規定預約的不多,只有法國、瑞士、意大利、日本、墨西哥、智利、秘魯等國的民法典有規定。其中,法國和日本民法典規定的是買賣預約,規定在買賣合同部分。瑞士民法典是規定預約合同。現在我們查一下《買賣合同司法解釋》生效以來人民法院的民商事判決,查到有10705件判決書關于買賣預約,其中房屋買賣預約是9485件。這就說明《買賣合同司法解釋》以來,社會生活中采用預約的情況主要是買賣預約,特別是房屋買賣的預約。這里有一個疑問:最高人民法院司法解釋規定的是買賣預約,我們有必要把它規定為一般的預約合同嗎?像最高人民法院司法解釋那樣,僅在買賣合同一章規定買賣預約是否會更好?這樣處理,其他有償合同類型訂立預約可以參照適用買賣合同的規定,不至于有什么妨礙。

這里順便介紹裁判實踐中,如何鑒別一個合同文書究竟是預約(買賣預約),還是本約(買賣合同)?區別標準是,看是否需要另外訂立合同才能實現目的。鑒于本約和預約均可以交付定金,則應當如何區別一個附有定金約款的合同書究竟是本約還是預約?區別標準是,看執行定金罰則的條件,如以不訂立合同書指明的特定合同為執行定金罰則的條件,是附定金的預約;反之以不履行約定的(交貨付款)義務為執行定金罰則的條件,是附定金的本約(買賣合同)。

另外,還應當特別注意區別預約與框架協議。所謂框架協議,是雙方就未來合同關系的“一般特征”所訂立的協議,其中并未約定具體的權利義務。只在根據框架協議訂立“執行合同”(約定具體、確定的權利義務)后,才能根據“執行合同的約定”行使權利、履行義務。如果僅訂立框架協議而未進一步依據框架協議訂立“執行合同”,這樣的框架協議等同于雙方未簽訂合同。區別一個合同書究竟是預約,還是框架協議?區別標準是,合同書中是否約定在一定期限內,按照一定條件訂立約定的合同(本約)。有這樣的約定,屬于預約;沒有這樣的約定,屬于框架協議。

合同的訂立這一章還創設了另外一個規則:懸賞廣告。在過去,法院對此有好多判決。對于第291條不會有太大爭議,這里就省略了。

(二)合同的效力

草案第三章關于合同的效力規定中,將現行《合同法》中關于合同生效、無效、代理、撤銷的規則,即《合同法》第45條到第59條都刪去了。刪去以后關于合同的效力及代理,直接適用《民法總則》第六章第三節民事法律行為的效力和第七章代理的規則。

特別要注意,本章保留了原《合同法》第50條表見代表規則,即草案第296條規定,法人或者非法人組織的法定代表人或者負責人超越權限訂立合同,如果相對方明知的無效,相對方不明知的有效。這是把表見代理的規則用于超越代表權的情形,稱為表見代表。

值得注意的是,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》規定,《合同法》第52條第(5)項“合同違反法律、行政法規的強制性規定無效”,是指違反效力性強制性規定的無效。這是將強制性規定區分為效力性強制規定與管理性強制規定。因此,有的法官和律師就爭執《公司法》第16條第2款究竟是效力性強制規定還是管理性強制規定?《公司法》第16條第2款規定,公司為自己的控股股東或者實際控制人提供擔保的,應該經過股東會決議。筆者認為,這一條款既不是效力性強制規定,也不是管理性強制規定,而是程序性規定。

民法條文分為以下若干類型:第一種是原則性規定,第二種是概括性規定,第三種是定義性規定,第四種是程序性規定,第五種是具體規定。所謂具體規定,就是立法者為法官裁判具體案件類型創設的具體裁判規則。凡條文中規定主體有權無權、有責無責、有義務無義務,或者規定某一種行為、某一種合同有效無效、成立不成立、撤銷、解除,這樣的規定就是具體規定。定義性規定條文很多,如法人定義的規定、合同定義的規定、買賣合同定義的規定,等等。程序性規定,如《民法總則》第15條規定法庭認定出生時間、死亡時間的證據規則,《物權法》規定不動產登記,規定不動產登記簿由誰掌管、登記簿的效力、產權證的效力,規定登記類型、登記的條件等等,這些都是程序性規定。特別要注意,程序性規定和定義性規定,不能作為裁判的依據。概括性規定,可以作為裁判的依據,例如《民法總則》第143條關于民事法律行為有效要件的規定,《物權法》第14條關于不動產物權變動需要登記的自記載于不動產登記簿時發生效力的規定,《物權法》第15條關于不動產物權變動沒有發生其合同效力不受影響的規定,《合同法》第110條關于強制實際履行的規定,《合同法》第107條關于違約責任請求權基礎的規定,《合同法》第108條關于預期違約追究違約責任的規定、《侵權責任法》第2條關于侵權責任請求權基礎的規定,等等。這些概括規定都是裁判規則。原則性規定中唯有誠實信用原則(民法總則第7條)和禁止權利濫用原則(民法總則第132條),可以作為裁判依據。

回過頭來說,《公司法》第16條第2款規定,公司要為自己的控股股東、實際控制人提供擔保,需要召開股東會作出決議。這是程序性規定。如果沒有開股東會、沒有作出決議,法定代表人就以公司名義為控股股東提供了擔保,這個擔保合同的有效無效,不能直接根據《公司法》第16條第2款來判斷,要根據表見代表規則來判斷。沒有經過股東會決議,法定代表人簽訂的這個擔保合同,就構成了法人的法定代表人超越權限簽訂合同。相對人明知(其超越權限)的應認定為無效,相對人不知道(其超越權限)的應認定有效。《合同法》第50條表見代表規則,規定在草案第296條。

在合同效力一章,最大的問題是刪除了《合同法》第51條無權處分規則。這會造成非常嚴重的社會問題。《合同法》第51條無權處分規則的適用案型,在美國和其他國家叫出賣他人之物,在德國法和我國臺灣叫無權處分他人財產。無權處分和出賣他人之物是同一意思。為什么出賣他人之物?往往出于誤認或故意。這是《合同法》第51條的適用范圍。

《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍是什么?《買賣合同司法解釋》第3條第1款規定,當事人以出賣人訂立合同之時沒有所有權或處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。第2款規定,如果當事人合同不能履行,不能交付標的物并移轉所有權,對方當事人可以解除合同并追究損害賠償責任。它的適用范圍有兩類案型:

第一類案型,是將來財產買賣。將來財產買賣以4S店為典型,出賣人把汽車賣給中國的消費者的時候,這輛汽車并不在4S店,還在德國奔馳汽車公司的生產線上,甚至還沒有生產出來。出賣人把這輛汽車賣給中國的消費者之后,再從德國的奔馳汽車公司進口這輛汽車。這就叫將來財產買賣,即先賣出、后買進。在《合同法》制定的時候,起草人沒有想到、不知道這種交易形式,沒有規定將來財產買賣合同規則,構成法律漏洞。

第二類案型,是權利(處分權)受到限制的所有人出賣自己的財產。例如抵押人沒有經過抵押權人同意出賣抵押物。融資租賃的承租人沒有還清租賃公司的墊款就轉賣租賃物。雖然,《合同法》上規定融資租賃所取得的設備的所有權歸出租人,但這是形式上的,出租人并不是真正的所有權人。法律規定所有權歸出租人,是用這個所有權來擔保出租人債權的回收。所以說,真正的權利人是融資租賃的承租人。還有一些國有的部門、事業單位沒有經過批準處分財產,等等,也屬于這一類案型。

可見,《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍和《合同法》第51條無權處分規則的適用范圍是截然不同的。現在的草案,把《合同法》第51條刪掉了,那因故意或者過失出賣他人之物案型就進入了《買賣合同司法解釋》第3條的適用范圍。這樣,因故意或者過失出賣他人之物的合同,將根據《買賣合同司法解釋》第3條,被認定合同有效。其結果是災難性的。

為什么說其結果是災難性的呢?因為,我們社會中有大量的財產在他人的控制、占有之下,想一想快遞公司有多少快遞小哥在我們的小區穿行,他們的摩托車上載的那些快件,一旦他發現其中某一個快件是價值連城的古畫,如果他動了歹心將這個古畫賣掉了,因為我們的法律刪掉了《合同法》第51條,將根據《買賣合同司法解釋》第3條,認定這個盜賣他人古畫的買賣合同有效。買受人根據有效的買賣合同取得古畫的所有權。當真正的權利人、收件人發現的時候,到哪里去找那個快遞小哥,即使找到了起訴到法院,盜賣的價款已經揮霍殆盡了。如何尋找買受人?買受人可能已經轉賣出手。即使找到買受人,假設古畫還在他手中,他依據有效買賣合同取得的所有權,法院將如何處理?它會慫恿、誘使我們社會中那些心術不正的人盜賣、騙賣他人的房屋、他人的動產、他人的股權,等等。這是很危險的!

2018年10月,中央電視臺報道,北京市法院在審48件騙賣他人(老人)房產的案件。其中46件案件法院不敢判,為什么不判?因為最高法院《買賣合同司法解釋》第3條規定不能夠因出賣人沒有所有權、沒有處分權為由認定合同無效。僅有兩個案件法院依據《合同法》第51條認定合同無效。中央電視臺報道,一對老年夫妻就一套房子,被騙賣之后,每天坐公交車到原來的小區看看自己的房子,然后悲苦萬分地回到他們租住的地下室。惡果已經擺在我們面前。《合同法》第51條在我國社會中是一項非常重要的制度,它能夠起到穩定社會的“壓艙石”“承重墻”作用。

還要注意,刪掉了《合同法》第51條無權處分規則,其他若干法律制度也就名存實亡了。首當其沖的是善意取得制度(《物權法》第106條)。因為無權處分他人財產的合同有效,當然買受人(無分善意惡意)均依據有效的買賣合同取得財產所有權。善意取得制度也就失去其存在的價值。

相應的,合同法上的權利瑕疵擔保(又稱追奪擔保)制度(《合同法》第150條)也失去了存在的價值。因為,既然無權處分合同都有效,買受人根據有效買賣合同合法取得的所有權、債權人根據有效抵押合同取得的抵押權,就不發生權利瑕疵問題,就具有完全的物權效力(排他效力、對抗效力),任何人(包括真正權利人)都不能干涉、不能侵犯、不能追奪,權利瑕疵擔保制度就沒有用了。

出賣他人之物,在任何社會、任何國家都存在。民法立法(判例)對此有三種處理方案。第一種,合同無效(原則),但權利人追認、處分人事后得到處分權的有效(例外)。《德國民法典》《法國民法典》、我國《合同法》、我國臺灣地區“民法”、《葡萄牙民法典》《阿根廷共和國民法典》,均有明文規定。德國民法、我國臺灣地區“民法”叫無權處分行為,其他民法叫無權處分合同,在實際效果上沒有差別。

例如,《阿根廷共和國民法典》第1330條:“出賣他人之物的合同無效,但其無效可因所有權人的追認或者出賣人概括繼承而被補正。”亦即出賣他人之物合同原則無效,但如權利人追認或者出賣人后來得到處分權,其無效可變為有效。該條還同時規定,“合同無效的情形,權利人可以行使取回權。”再如,《葡萄牙民法典》第892條“:不具有出賣他人財產的正當性的人,出賣他人的財產,買賣無效”。第895條:“出賣人如果取得了所有權,這個合同可以由無效轉為有效”。這就是第一種方案,原則無效,如權利人追認、處分人事后得到處分權,可轉為有效。不用說,在合同無效、權利人行使取回權的情況下,買受人如屬于善意,還可以主張善意取得。

第二種方案是,出賣他人之物的合同有效,但不影響所有權人的權利。《智利共和國民法典》《埃及民法典》《路易斯安那民法典》,都有明文規定。例如《智利共和國民法典》第1815條“:出賣他人之物合同有效,但不得損害該物所有人未因期間的經過而消滅的權利。”他們有取得時效制度,因時效期間屆滿使占有人取得所有權、原所有人的權利消滅。然后,第1818條規定,“所有人可以追認,如果所有人追認的,買受人可以自出賣時取得所有權。”這個合同本來是有效的,只是因為法律規定(第1815條第二句)不損害所有人的權利,因此買受人得不到標的物所有權,現在第1818條規定,如果所有人予以追認的話,則買受人可以(自買賣合同成立之時)得到所有權。再如《埃及民法典》第466條:“出賣他人之物的,買受人可以主張無效,在任何情形,該買賣對物的所有人不發生效力。”緊接著第467條規定,如果所有權人追認,則該買賣合同才發生效力。這是第二種方案,出售他人之物的合同有效,但是這個有效只限于買賣雙方當事人之間,不能拘束標的物權利人。可見此種立法方案,拘泥于合同的相對性原理,同時用明文規定“不影響權利人的權利”以保護真正權利人。

第三種方案是,出賣他人之物合同可宣告無效。以魁北克民法及英美法為典型。《魁北克民法典》第1713條:“非所有人、非負責財產買賣的人或者未經授權出賣財產的人出賣財產的,可被宣告無效。但出賣人爾后成為所有人的,不得宣告無效。”第1714條緊接著規定,“真正所有人可請求宣告無效,并從買受人處取回出賣物,但法院授權的出賣除外。”此外還規定,如果買受人是在企業正常營業期間購買的,這種情況下,真正權利人取回物的時候應當報銷誠信買受人所支出的價款。這實際上是用權利人報銷誠信買受人支出的價款,以保護誠信買受人,因此不存在善意取得的可能性。可見魁北克民法的規定更為嚴格。

美國是判例法,出賣他人之物的合同,可分兩類:void contract自動無效合同;voidable contract可宣告無效合同。如屬前者void contract,合同自始不發生效力,真正權利人可以從誠信購買人手中取回自己的財產(動產、不動產)。但出賣他人之物合同,被認定為void contract自動無效合同的情形,極為罕見。華盛頓特區法院在Chen v. Bell_smith案中,成功證明了合同屬于自動無效只發生在最極端的情形。如屬后者voidable contract,真正權利人可主張合同無效,但不能從誠信購買人手中取回自己的財產,而只能向出賣人索賠。美聯邦第九巡回上訴法院在Southwest v. Rozays transfer案中認為,真正權利人只能在合同自動無效void contract,而非可宣告無效voidable contract的情形,才能從誠信購買人手中取回自己的財產。可見,在美國法,出賣他人之物合同,通常屬于可宣告無效的合同,真正權利人可主張合同無效并行使取回權,從買受人手里取回自己的財產。但如果買受人向法庭主張并證明自己是誠信購買人(相當于我們的善意購買人),法庭在宣告合同無效的同時,將駁回權利人的取回請求、判決標的物歸誠信買受人取得。真正權利人不能取回自己的財產所遭受的損失,理當要求出賣人予以賠償。這與我們的善意取得制度相同。

在此對三種方案作一個簡單分析。第二種方案合同有效,第三種方案合同可宣告無效,兩種方案的差別較小。共同特點是拘泥于合同的相對性原理,對于合同在當事人之間的效力及被出賣之物權利人的保護,采取分別處理的辦法。按照合同有效方案,法院審理當事人之間的合同糾紛發現合同是出賣他人之物時,完全可以不理會誰是真正的權利人。出賣他人之物合同,既然法律規定合同有效,法庭當然不會去找真正權利人。假設真正的權利人發現了并向法院提起返還之訴,則法院有可能會合并審理,并判決真正權利人從購買人手中取回自己的財產。

但是,按照社會生活經驗,真正的權利人不可能總能碰巧發現自己的財產被他人出賣并立即加入訴訟,因此獲得法院支持取回自己財產的可能性極小,這種方案對權利人保護不利。

第一種方案即《合同法》第51條的方案,是兼顧權利人的保護與善意買受人的保護,兼顧靜的安全和動的安全,是最為妥當的方案。尤其值得重視的是,這個方案不鼓勵、不慫恿那些偷賣、盜賣、故意出賣他人之物的行為,這對于維護社會經濟法律秩序和誠實守信的道德水準有重要意義。

下面看這個制度在現實中的適用情況。我們檢索了一下2018年11月2日這一天案例庫中的4533725件民商事判決書,以“無權處分”和“合同”兩個關鍵詞檢索,得到無權處分的案件25532件。最終法院認定合同無效的有12708件,約占無權處分合同案件總數的一半。(因權利人追認,處分人事后得到處分權)被法院認定合同有效的是5676件,約占總數22%。還要注意,被法院認定無效的案件,權利人可以根據《物權法》第106條行使取回權,而買受人可以根據同條善意取得制度主張善意取得。檢索結果,認定無效的12708件案件中,買受人主張善意取得的是3259件,占了合同無效案件的25%。買受人主張善意取得,得到法院支持的是1011件,占(主張善意取得案件)總數的三分之一。法院判決(不構成善意取得)駁回的是2248件。就是說,無權處分案件中有45.8%的案件保護了權利人。法庭因權利人追認或者出賣人事后得到處分權判決合同有效5676件,加上主張善意取得得到法院支持的1011件,買受人得到了所有權的是6687件,占無權處分案件總數的26%。這個結果和立法當時的政策判斷,大致相符。

這不僅說明《合同法》第51條無權處分合同規則,加上《物權法》第106條善意取得制度(此外還有《合同法》第150條權利瑕疵擔保制度)這套制度設計,在當前大陸法系和英美法系的法律方案中是最好的一種,而且是經過中國特色社會主義條件下的長期實踐檢驗證明的、最好的、最穩妥的、最符合中國國情的制度設計。我們不是提倡道路自信嗎?今天編纂民法典,沒有一絲一毫的理由刪掉《合同法》第51條。

(三)合同的履行

合同的履行一章,先看第323條,是關于情事變更原則的規定。《合同法》沒有規定情事變更原則,《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)》第26條創設了情事變更原則。請注意,這個條文以最高人民法院的司法解釋為基礎稍有文字調整。按照傳統民法理論,情事變更原則的法律效力是解除合同并免除違約責任。因作為合同成立基礎的客觀條件發生了異常變化,如果按照合同約定履行將對一方顯失公平,所以法庭可以根據情事變更原則判決解除合同,并免除當事人的違約責任。現在草案規定的是,要求雙方當事人協商變更合同約定,經過合理期限協商不能達成協議的,任何一方均可請求法院或者仲裁機構變更合同或者解除合同。

現在的情事變更原則,主要是針對長期合同。長期合同的特殊性在于,合同的期限很長,動輒十年二十年或更長,當事人不愿意動不動就解除合同,當事人的目的是要使合同長期存在。以能源供應合同為例,想一想我們好不容易從俄羅斯邊境修了一條天然氣管道通到上海,因為國際能源市場的價格異常變化,就解除合同、把輸氣管道拆掉,這絕對不行。所以,不論發生什么情況,長期合同的雙方當事人并不希望解除合同和免除責任,而是希望繼續維持合同。繼續維持合同就需要解決因為國際環境異常變動所打亂了的當事人之間的利益關系,恢復當事人之間的利益平衡。一是雙方就合同內容(價格)重新協商,但因情事變更導致一方獲得巨大利益、一方遭受巨大損失,僅靠當事人雙方協商往往很難達成變更合同的協議,因此需要借助于當事人之外的、對當事人雙方均具有強制性的某種力量來變更或者解除合同,以恢復當事人之間利益關系的平衡。這就要靠法院和仲裁機構。

我們看條文的規定,訂立合同的基礎因為無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,導致按照原來的約定履行對于一方顯失公平,這個時候可以請求相對方重新協商變更合同約定,如果在合理的期限內協商不成,則任何一方均可以請求法院或者仲裁機構變更或者解除合同。那變更什么?怎么變更?實際是按照損失雙方分擔、利益雙方分享的原則,對合同內容進行調整;如果因情事變更導致合同目的落空(目的不能實現),則由法院或者仲裁庭確定解除合同的條件和期限。這里不發生免除違約責任的問題,因為情事變更與當事人無關,對任何一方均不構成違約責任,只發生損失和獲利的分擔、分享問題。因此法院或者仲裁庭必須確定解除條件實現損失和利益的分攤。

請注意,條文“變更或者解除”,關鍵和重點在變更。現在國際間處理長期合同的經驗,就是憑借法院的力量變更合同關于價款的約定,并且不止變更一次。這次法院給變更了,當事人就繼續履行。什么時候國際市場變化構成情事變更,再向法院起訴,法院再變更。這個條文應該會保留下來,在文字上可能會有一些修改,例如把“依據公平的原則”改為“公平分攤損失和收益”,這可能更便于操作。

(四)合同的保全

第五章合同的保全,是把《合同法》合同履行一章的第73條、第74條和第75條單獨拿出來設立一章。實際上,“合同保全”這個名稱已經不適當了。傳統民法所謂債的保全,債權人代位權、債權人撤銷權,是通過保全債務人的資產,以保全債務人的履約能力、清償能力。在傳統民法上,行使債權人代位權從次債務人拿回來的財產,應當歸債務人。但《最高人民法院關于合同法司法解釋(一)》對第73條的解釋則是,從次債務人拿回的財產直接由行使代位權的債權人受償。所以債權人代位權已經不再是原來意義的保全制度,而是一個嶄新的、有力的債務清償制度。

草案把原《合同法》第74條債權人撤銷權拆分為3條,即第327條、第328條和第329條,并根據司法解釋進行了一些調整。原來的第75條作為第330條。第331條是一個新增加的條文,這一條在原來的撤銷權基礎上作了大的改變。原來的撤銷權針對債務人賴賬,例如張三把自己的房屋以明顯不合理的低價賣給李四,債權人行使撤銷權撤銷張三和李四之間的買賣合同。撤銷了以后,這個房屋的所有權本應恢復原狀,恢復到債務人張三名下。但在現實中,債務人往往并不去主動收回財產權,導致行使撤銷權的債權人仍然不能對該房屋行使權利。因此,現在增加了第331條規定,債權人行使撤銷權撤銷了債務人與第三人之間轉讓財產的合同,同時債權人可以行使代位權,代替債務人行使取回權。如果是不動產,可以到登記機構去涂銷此前的過戶登記、恢復債務人的所有權,當然就可以對債務人的該財產進行強制執行。此項規定保障了債權人的權利能夠得以真正實現。

(五)合同的變更和轉讓

第六章合同的變更和轉讓。這一章增加了第336條規定重復轉讓。如果債權人將同一個債權重復轉讓的話,屬于可以登記的權利,先登記的受讓人得到債權。如果是無需登記的權利,則先通知債務人的那個通知中所指明的受讓人得到權利。

特別重要的是第337條,即原《合同法》第81條,規定主債權轉讓,其從權利隨之轉讓。照理,抵押權屬于從權利,當然隨著債權轉讓。但現實中常發生這樣一種情形:受讓人向法院行使抵押權時,法院要求先去登記機構變更登記,因為抵押權證上的抵押權人還不是現在的受讓人。法院這樣做也不能說不對,因為物權法規定抵押權的設立、變更、消滅自記載于登記薄之時生效。但是,從債權轉讓生效(受讓人已取得抵押權)到受讓人去登記機構辦理變更登記,這樣一個或長或短的期間,可能發生各種對受讓人不利的情況,例如抵押標的物被別的法院強制執行、查封扣押、第二順位抵押權人已經執行,或者被轉賣過戶等等,導致受讓人因債權轉讓所取得的抵押權歸于消滅。因此,現在增加第337條第2款規定,從權利隨著債權轉讓不因從權利未履行轉移登記手續、未占有標的物而受影響。也就是說,只要債權轉讓生效,從權利就已經由受讓人享有。雖然抵押權證、抵押登記的抵押權人還是轉讓人,但并不影響受讓人享有該抵押權,受讓人拿著讓與人的抵押權證(當然還有債權轉讓的書面證據)到法院申請執行,法院就要予以執行。如果是動產質權,雖然沒有占有該動產,但受讓人已經是動產的權利人了,可以行使該動產質權。所以說,337條的規定具有非常重要的實踐意義。

344條增加了債務加入。第三人加入債務而與原債務人成為共同債務人,對債權人承擔連帶責任。2017年湖北省高級人民法院的終字210號判決書,已經適用民法理論關于債務加入的法理裁判案件,現在將債務加入正式上升為法律條文。

(六)合同的權利義務終止

本章請注意法定解除權的修改,原法第94條即現在的第353條,增加了兩款。第2款規定持續履行的不定期合同當事人可以隨時解除,第3款規定因合同不能履行導致目的落空的,如解除權人不解除合同對對方明顯不公平時,對方可以行使解除權,但不影響其違約責任。

《合同法》第94條施行以后,大家拘泥于舊理論,認為只有守約方才可以行使解除權,違約方不能行使解除權。這就導致有解除權的一方不行使、不及時行使解除權,致使合同不能解除。對方因有違約行為,難以從這個目的落空的合同中解脫出來,有悖于法定解除權制度的本質。

合同法第94條稱為“合同目的不能實現”,外國法稱為“合同目的落空”,意味著這個合同關系已經死亡了。創設法定解除權制度的立法目的,就是要使雙方及時地從已經死亡了的合同關系中脫身出來,便于各自去追求自己的利益。至于違約方承擔違約責任、損害賠償,是另外的問題,對此,《合同法》第97條已有規定。可見違約責任的承擔問題與誰行使解除權沒有直接關系,所以說增加這個第3款是有意義的。

但是,筆者又覺得第3款條文的表述過分拘泥、不夠直截了當。條文規定必須“有了解除權不行使給違約方造成明顯的不公”,違約方才可以行使解除權,這與法定解除權制度的目的仍有不合,并且給法院判斷是否認可違約方行使解除權增加了操作困難。筆者的意見是,不論什么原因導致合同目的不能實現的,雙方都有解除權。這樣才能貫徹法定解除權制度的立法目的,及時消滅已經死亡的合同關系。至于違約責任有違約責任的規則,誰行使解除權不影響違約責任的承擔。

354條關于解除權除斥期間的規定,基本上吸收了《最高人民法院關于商品房買賣合同司法解釋》第15條的規定。第355條則對原《合同法》第96條作了重大修改。《合同法》第96條規定,解除權以通知的方式行使。現在增加了規定:如果通知中載明了期限,期間屆滿時解除。也就是說通知中指定了日期的,日期屆滿時解除;通知中未指定日期的,仍然是通知到達時合同解除。更重要的是,原來規定,對方有異議的,可向法院提起異議之訴,現在修改為:對方有異議的,任何一方都可以提起確認解除行為效力之訴。這個訴的性質,按照條文的表述,應是確認解除行為效力之訴。更重要的是,本條增加了第2款,解除權人可以不發解除通知而直接向法院起訴,即以起訴的方式行使解除權。過去曾經有個別的法院拘泥于《合同法》第96條的文字,認為法律的規定是通知解除,不發解除通知而直接向法院起訴的,法院即以不符合法律規定為由不予受理或者予以駁回。當然,多數法院也受理這樣的起訴,認可當事人以訴訟的方式行使解除權。但存在一個問題,即以起訴的方式行使解除權如得到法院支持,那合同什么時候解除呢?是從法院判決作出之時解除,判決生效之時解除,還是他起訴之時解除?不同的處理會導致當事人之間重大的利益差異。因此,現在的條文明確規定:以起訴的方式(包括仲裁的方式)行使解除權,如果得到法院或仲裁庭的支持,合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達對方之時解除。這就統一了合同解除的時間,并且也保障了解除權人的合法利益。因為一個訴訟需要或長或短的時間,三五個月一兩年不等,可能還有二審,在這樣的期間,不確定合同解除的時間點,對解除權人會非常不利。所以說這個規定是正確的。

這里還有一個更重要的規定,即第356條解除后果的規定中增加了第2款規定,因違約解除合同可以追究違約責任。這解決了我們過去《合同法》第97條存在的問題。《合同法》第97條規定解除要恢復原狀,不能恢復原狀的給予補償,并可以要求賠償損失。《合同法》制定時的考慮,是嚴格區分合同解除的賠償與違約責任的賠償。違約責任是賠償履行利益,即實際損失加可得利益損失;合同解除的賠償,只賠償機會損失(即實際損失)。這是拘泥于德國民法的傳統立場。

其實法國法等立法例規定解除可以追究違約責任,即解除與違約責任并行。法國民法典第184條第2款規定,合同解除“不排除先前違約已經成立的賠償請求權”。日本民法典第545條規定,合同解除“不妨礙違約所生損害賠償請求權”。我國臺灣地區“民法”第260條也有同樣規定。值得注意的是,2002年德國債法現代化法已經變更原有立場,明確規定合同解除可以請求違約損害賠償(德國民法典第325條)。但瑞士民法典第109條、荷蘭民法典第277條仍然維持解除與違約責任不能并行的立場。

現在的草案第356條增加第2款,對解除和違約責任不并行的理論立場作了重大改變:解除與違約責任可以并行。因違約導致解除合同,可以同時追究違約責任(賠償履行利益),不再限于賠償機會損失。理由是,因違約解除合同,合同解除之時違約行為已經發生、違約責任已經構成。這樣就解決了《合同法》實施以來一直爭執不斷的問題,同時使我們的解除后果與現在大陸法系多數國家采取的立場相一致。這里要補充一下,因違約導致合同解除可以根據第2款規定追究違約責任;非因違約導致的合同解除,如不可抗力、約定解除權、解除條件,仍應當適用本條第1款關于解除只賠償機會損失(實際損失)的規定。

(七)違約責任

第八章違約責任的規定與原法相比變動很小。原第114條即現在的第375條是關于違約金調整的規定。《最高人民法院合同法解釋(二)》第27條規定,調整違約金要由違約方以抗辯或者反訴的方式主張。“人民法院或者仲裁機構根據當事人的請求予以增加”“予以適當減少”。在此要補充的是,對此項解釋不能夠絕對化理解。如果一方當事人利用訂立合同時的優勢、格式合同條款,約定的違約金金額巨大,則即使違約方沒有主張調整,或者是缺席審判等,法庭或者仲裁庭也不應當以違約方未主張抗辯為由認可這樣的違約金約定有效,而應當依職權認定這樣的違約金約定無效。如果屬于格式合同,認定無效的根據是《合同法》第40條、現在的第289條之(2);如果不是格式合同,則應當依據誠實信用原則(民法總則第7條),認定違約金約定無效。違約金約定被認定無效之后,可以適用關于違約責任損害賠償的規定,自不待言。

如果合同未約定違約金條款,理當按照原法第113條、現在的第374條第1款關于實際損失加可得利益計算損害賠償金。如果計算出來的金額巨大呢?例如按照社會生活經驗,合同完全履行也不過只得到幾百萬,現在因對方違約結果計算出來上千萬、幾千萬的賠償金額,這公平不公平呢?當然不公平。判決這樣的賠償金額將導致當事人之間利益關系嚴重失衡。因此法院或者仲裁庭,必須依職權協調當事人之間的利益關系,把計算出來的損害賠償金額減少到自己認為比較公平合理的數額。

法庭或者仲裁庭的這種權力來自于法律本身,來自于誠信原則,來自于公平原則,來自于民法的目的和精神。這種權力稱為衡平權。它的依據還來自《合同法》第113條、現在的第374條第1款末句“不可預見規則”,即“不超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。我們如果死摳條文,庭審中真的問違約方:你訂合同的時候預見到還是沒有預見到?傻瓜都會告訴你沒有預見到。可見,不可預見規則并不要求真的去問違約方、去審查違約方是否預見到。它是一項概括授權,授權法庭或者仲裁庭將計算出來的賠償金額減少到自認為公平合理的數額,以平衡當事人之間的利益關系。

不可預見規則來自英美法和國際公約。我國合同法開初起草的時候曾經按照大陸法,以過失相抵規則來衡平當事人之間的利益關系,后來注意到《涉外經濟合同法》第17條已經采用了不可預見規則,并且考慮到我國合同法的違約責任歸責原則已經從大陸法系的過錯責任原則(實際操作采過錯推定),改為英美法系的嚴格責任原則(第117條),并同時采用了預期違約(第94條第2項、第118條)、根本違約(第94條第3項)及以金錢賠償為原則、強制實際履行為例外(第110條)等英美法制度,因此最后放棄了過失相抵規則,采用不可預見規則。

為什么英美法不用過失相抵規則來平衡當事人之間的利益關系呢?因為按照英美法理論,當事人不僅有訂立合同、不訂立合同的自由,也有履行合同、不履行合同的自由,換言之,英美法合同自由原則也包括違約的自由。英美合同法的違約責任為什么不實行過錯責任原則,為什么采用嚴格責任原則,其理由在此。違約方尚且有違約的自由,其承擔賠償責任不以有過錯為條件,則守約方更談不上有什么過錯,以守約方有過錯作為減輕違約方賠償責任的條件,就顯然不合邏輯。可見,英美合同法采用不可預見規則作為衡平當事人利益的法律手段,是貫徹其合同自由原則、嚴格責任原則的必然結果。而大陸法是采用過失相抵規則實現同樣的目的。過失相抵,又稱為共同過失、與有過失,即受害人對于損害的發生也有過失,因此可以減輕加害人的賠償責任,達成平衡當事人利益關系的目的。大陸法系以過失責任原則為歸責原則,違約方承擔賠償責任以過錯為條件,守約方對損害的發生也有過失,因此減輕違約方的賠償責任,是貫徹過失責任原則的邏輯結果。

這里請特別注意,第367條原封不動地維持了嚴格責任原則(合同法第117條),第374條末句規定不可預見規則(合同法第113條第1款末句),第381條規定同樣來自英美法的減損規則(合同法第119條),與此同時,卻在第382條第2款新增過失相抵規則,這有些令人驚訝。且不說過失相抵規則與嚴格責任原則不可兼容,過失相抵規則與不可預見規則、減損規則也不能并立。我們說條條道路通羅馬,不可預見規則可以通羅馬,過失相抵規則也可以通羅馬,但是你到羅馬的同一次旅行,只能選擇其一。你的汽車不可能同時在兩條公路上行駛。保留不可預見規則,就不能規定過失相抵規則;要增加過失相抵規則,就不能不刪除不可預見規則(同時廢止嚴格責任原則、規定過失責任原則)。

合同法已經實施20年之久。(嚴格責任原則和)不可預見規則已經為法官所掌握。我們可以查一下不可預見規則的適用情況。截止2018年11月2日,民商事案例庫有4533725件案件,其中違約責任案件是519862件;在519862件違約責任案件中,當事人主張適用不可預見規則的4406件,占違約責任案件總數的0.85%;其中,獲得法庭支持的是214件,占主張不可預見規則的4.9%。之所以依據不可預見規則請求減輕賠償責任獲得成功的概率很小,這是因為大多數案件嚴格按照法律規定的實際損失加可得利益的賠償標準計算出來的賠償金額是公平合理的(因原告的原因導致損失擴大的、其擴大部分已依據減損規則加以扣除),法院判決這樣的賠償金額,不會導致當事人之間利益關系失衡。現在的結果說明,我國法院對不可預見規則的掌握大體上是正確的。主張不可預見的是4406件,駁回4043件,支持了214件。這個概率與在美國獲得成功的概率大體相當。實踐已經證明,《合同法》繼受英美法不可預見規則是成功的。

因此,建議斷然刪除過失相抵規則。

三、人格權編

草案第773條規定,本編調整人格權所發生的民事關系。人格權是人對自身的權利,沒有“人格權關系”一說。人格權受侵害發生的關系,屬于侵權責任關系。我們看人格權編的內容,可以判定它是一個小侵權責任法。之所以說是“小侵權責任法”,是因為人格權侵權責任的規則已經包含在侵權責任編了。交通事故責任、產品責任、醫療損害責任、高度危險責任、動物傷害責任以及建筑物倒塌脫落致人損害責任等等,都是保護人格權的,都在侵權責任編。因此人格權單獨成編的結果,就導致我們民法典并存一大、一小兩個侵權責任編。所以好多學者建議干脆把這個小侵權責任編并入大侵權責任編。民法典不能同時有兩個侵權責任編,這是最起碼的邏輯。

再說這一編的內容。鑒于人格權是人對自身的權利,是防御性權利、先在性權利,不發生權利設立、發生、生效、無效、變更、轉讓、履行、行使、放棄、繼承等等問題。因此,對于人格權,既難以下定義,也難以講道理,筆者稱之為人格權的不可言說性。不能下定義、不能講道理,就不能擬定法律條文。非要擬條文的話,往往是第一句可能正確,例如說自然人有什么什么權利;再說第二句,或者是錯誤,或者是廢話。大家看第775條,第一句規定“人格權不得放棄、不得轉讓、不得繼承”,這是正確的;第二句“法律另有規定的除外”,就是錯誤的。有規定人格權可以放棄、可以轉讓、可以繼承的法律嗎?生命權、身體權、健康權怎么轉讓,怎么繼承?姓名權、肖像權怎么繼承、怎么轉讓?

有人可能說,別的國家承認安樂死,安樂死不就是放棄生命權嗎?其實安樂死,并不是放棄生命權,安樂死只是使剝奪他人生命的犯罪行為“除罪化”。因為人格權(生命、身體、健康等)是一個客觀存在,不以權利人的意思為轉移,你支配不了、也放棄不了。什么叫放棄呢?是權利人自己消滅權利的單方意思表示。繼承權的放棄,《繼承法》規定在繼承開始之后繼承權人可以放棄繼承權,繼承人作出意思表示說我不要了,就放棄了。債權的放棄,別人欠我的錢,我以口頭或者書面形式表示不要了,債權就算放棄了。物權的放棄,也是如此,把你的電視機丟到垃圾箱旁邊,電視機所有權就放棄了。生命、身體、健康、名譽、姓名、肖像這些權利,我說我不要了行嗎?它與人的意思無關,因此不能放棄。

可以放棄物權、債權、知識產權、繼承權、股權等權利,但生命放棄不了。你說我不要生命了,說幾百遍、幾萬遍,你的生命依然存在。生命的了結,除了生病搶救無效以外就是意外事故,還有他殺或自殺,都是通過行為才能消滅生命。所以說安樂死并不是放棄生命權,而是實施安樂死的醫生、醫療機構,因為事先得到了患者自愿接受安樂死的書面同意,使他們剝奪他人生命的犯罪行為“除罪化”、合法化。第775條第2款規定“對人格權不得進行非法限制”,試問有哪一種權利可以進行非法限制?可見這是一句十足的廢話。

783條規定“自然人享有生命權,有權維護自己的生命安全”。哪一個國家的法律規定人民有權維護自己的生命安全?怎么維護?靠赤手空拳能夠維護生命安全嗎?這樣的法律規定一旦生效,人民就會對國家說:請給我武器、容許我攜帶武器吧!規定自然人“有權維護自己的生命安全”“有權維護自己的身體完整”,這明顯違背了現代法治社會的基本原則、基本原理。

現代社會實行公力救濟,禁止私力救濟。民法教科書關于權利保護、權利救濟,必須講、必須強調“實行公力救濟、禁止私力救濟”這個基本原則、基本理論,也是現代法治社會的基本前提。

也許有人會說,我們的法律上不是還有正當防衛嗎?但正當防衛安排在民法總則的什么章節?安排在民事權利一章嗎?不是。可見,民法總則并不是將正當防衛作為權利。民法總則將正當防衛安排在第八章民事責任(第181條),是作為法定免責事由規定的。什么叫免責事由?因為實行公力救濟、禁止私力救濟,本不允許個人實行防衛行為,實行防衛行為致人損傷亦構成違法行為、應當被追究法律責任;只在某種來不及得到警察、軍隊等國家公力救濟的特別情形,才將防衛行為作為(違法行為的)例外、免除防衛人的法律責任。并且規定,如果防衛行為超過其必要限度,仍然要被追究法律責任。刑法關于正當防衛的規定,與民法相同。

這說明現代法治國家在處理每一個人可不可以自己保護自己這個敏感問題時,是多么慎之又慎。絕不輕率規定、輕易承認每個人有權維護自己的生命、身體。要不然的話,正當防衛就不應當作為免責事由規定在民事責任一章,而應當作為一項民事權利,規定在民事權利一章,并且改稱“自衛權”“防衛權”,而“防衛過當”亦應改稱“防衛權的濫用”。

所以說,第783條第一句說自然人有生命權,這是正確的;第二句說“有權維護自己的生命安全”,就是極大的錯誤;第三句說“任何組織和個人不得侵害他人的生命權”,就是十足的廢話。第784條與此相同。人格權編的其他大多數條文,大體如此。

說到底,人格權與別的民事權利都不同。人格權是人對自身的權利,是防御性的權利,是先于法律而存在的權利。人格權因出生而存在,因死亡而消滅。它不發生權利的取得、生效、無效、消滅、轉讓、繼承、變更、放棄、時效、代理等等問題。人格權是防御性權利,只要別人不予加害,它的利益就在其中了。別人不傷害,他的生命、身體就安然無恙。人格權不發生權利行使問題。因此,人格權不符合權利法的立法邏輯,注定不可能制定所謂“人格權權利法”。起草人不得已才搞出這樣一個人格權侵權責任法。

最后,請注意第778條。該條規定,“侵害民事主體人格權的,應當依照本法和其他法律的規定”承擔民事責任。所謂“本法”當然是指人格權編,“其他法律”首先指侵權責任編。根據本條規定,法院審理侵害人格權的侵權責任案件,要同時適用人格權編的規定和侵權責任編的規定,即首先依據人格權編的某個條文判斷受害人應不應該受保護、加害人應不應該承擔責任,再適用侵權責任編的某個條文判斷怎么樣保護受害人、怎么樣追究加害人的侵權責任。這叫雙重適用。這在古今中外的審判中,是絕無先例的。

特別要注意,本條規定的“雙重適用”,僅適用于侵害人格權的侵權責任案件,而其他類型案件仍然是單一適用。侵害財產權的侵權責任案件是單一適用,侵害知識產權的侵權責任案件是單一適用,不用說違約責任案件也是單一適用,唯獨侵害人格權的侵權責任案件是雙重適用。這就把民事審判秩序、民事審判實踐打亂了,把我們好不容易形成的民商事審判秩序、民商事審判實踐沖亂了。

當事人向法院起訴,作為其請求權根據的法律條文,稱為請求權基礎。原告的起訴得到法庭支持,作為請求權基礎的該法律條文就成為法院的裁判依據。任何案件的判決,裁判依據只有一個!請求權基礎只有一個!判決書中可能會提到別的條文,但別的條文不是裁判依據。例如《消費者權益保護法》三重賠償的訴訟,判決書提到民事訴訟法的某個條文,是作為受理案件的程序法依據,不是裁判的依據。判決書還可能會提到《消費者權益保護法》第2條規定消費者定義的條文,可能會提到民法總則規定欺詐的條文,以及最高法院關于欺詐行為的司法解釋,這些條文和司法解釋,是用來認定事實、確定法律適用范圍及構成要件的,都不是裁判依據。本案的裁判依據只有一個條文,即《消費者權益保護法》第55條第1款。

為此,筆者的建議是兩個方案:第一個方案是,刪掉人格權編,其中如果有個別條文有存在價值,可以納入侵權責任編;甚至可以考慮在侵權責任編增加一節“人格權保護的一般原則”。這是上策。第二個方案是,如果實在舍不得本編,則建議刪掉第778條,同時刪掉所有關于承擔民事責任、不承擔民事責任的條文,使人格權編變成純粹的“人格權宣示法”。這樣的宣示法,不至于對我們的社會、對我們的民商事審判實踐發生重大的危害。當然這是下策。

作者:梁慧星,中國社會科學院學部委員,法學研究所研究員、博士生導師。

來源:《法治研究》2019年第4期

 


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