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研究成果

民法典人格權編(草案)的六大怪狀

來源:中國法學網

作者:朱廣新

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《民法典各分編(草案)》經全國人大常委會初審后,正公開向社會公眾征求意見。草案引起我國社會各界甚至國外法學人士的廣泛關注。草案的最大特色莫過于增設人格權編了。中國有可能接踵《烏克蘭民法典》,成為當今世界第二個在民法典中為人格權單獨設立一編的國家。然而,人格權編(草案)真像一些人盛贊的那樣,“是中國民法典領先世界的一個創舉”“體現了社會文明和法治的進步”“是制度自信和文化自信的重要體現”[1]嗎?冷眼觀之,至少由法典化方法固有的技術特色與思維常規上看,人格權編(草案)起碼顯現出六大怪狀。?

一、把“例外”規定為“原則”

法諺云:“一切規定,莫不有其例外。”法律因此有一般法與特別法之分,法律規定亦存在原則與例外之別。原則是具有普遍適用性的規則,例外則僅適用于個別人、事項、領域等。原則與例外的功能關系可概括為這樣兩句法諺:(1)“原則須具有對抗例外的能力”;(2)“例外常置于最后”。

然而,人格權編(草案)至少有兩條規定完全顛覆了人類數千年來在“原則-例外”上凝結的法律智慧。

1.把姓名、名稱、肖像許可使用的例外規則,當作一種原則(“一般規定”)加以規定(草案第776條)。在《民法總則》和人格權編(草案)列舉規定的10種特別人格權(生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、名稱權、婚姻自主權)中,唯有姓名權、名稱權、肖像權等3種權利的標的存在許可他人使用的可能性,其他7種權利的標的根本不能由他人加以使用。更值得一提的是,姓名權與名稱權屬于同一概念范疇,區別僅在于前者的主體是自然人,后者則由法人、非法人組織享有。因此,人格許可使用制度明顯只是人格不可由他人使用的一種例外。

2.把死者人格利益受法律保護的例外規定,當作一種原則(“一般規定”)予以規定(草案第777條)。《民法總則》第13條明確規定,“自然人從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利、承擔民事義務。”據此,自然人一旦死亡,則喪失享有民事權利的資格(民事權利能力),民事權利或受保護之法益,也無從談起。保護死者人格利益,既是民事權利能力制度的例外,又是民事權利制度的例外,更是人格權制度的例外。更為甚者,對于《民法總則》列舉的10種特別人格利益,事實上只有姓名、肖像、名譽、榮譽等4種人格利益,可以仍然在自然人死亡之后繼續享有受法律保護的地位,其他7種人格權的享有,須嚴格尊重《民法總則》第13條的規定。因此,無論如何,死者人格利益受法律保護都無法作為人格編的一般規定。

二、以民事責任的思維表達、確認人格權

民法是典型的權利法,這一方面表現為,以權利以軸心思考、構造當事人之間的民事權利義務關系(權利本位),其法技術表達方式為,一方可以(有權)要求(請求)對方……例如,“當事人一方未支付價款或者報酬的,對方可以要求其支付價款或者報酬”(《合同法》第109條);另一方面表現為,直接規定當事人享有某種權利,由此構造一種絕對性法律關系,其法技術表達方式為,(權利主體)對……(權利客體)享有什么樣的權利,例如,“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利”(《物權法》第39條)。這種以權利為核心的法律思維與立法構造特性,使民法形成一種以權利或利益誘導民眾“誠實生活、勿害他人、各得其所”[2]的自治法運作機制,并使民法在整個法律體系中形成一種以權利促進人的全面發展,進而實現自由、和諧的法律秩序的獨特國家治理方式。

然而,以賦權或確權為己任的人格權編(草案),在構造各個特別人格權時,卻大量采用了民事責任的法律思維和立法表達方式,將權利本位思想與義務本位思想完全混為一談,嚴重背離了民法規范的常規思維與構造方式。

這突出表達在,在確認各種人格權時,一而再、再而三地使用“任何組織或者個人不得……”的恫嚇性或命令性規定。例如,“任何組織或者個人不得侵害他人的……”(草案第783-785條)、“任何組織或者個人不得欺詐、脅迫自然人捐獻”(草案第787條)、“任何組織或者個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由”(草案第791條)、“任何組織或者個人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權或者名稱權”(草案第793條)、“任何組織或者個人不得以歪曲、污辱等方式侵害他人的肖像權”(草案第799條)、“任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權”(草案第804條)、“任何組織或者個人不得非法剝奪他人的榮譽稱號或者詆毀、貶損他人的榮譽”(草案第810條)、“任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權”(草案第811條)、“任何組織或者個人不得實施下列行為”(草案第812條)等。這些空泛的規定不僅不具有任何規范要素價值,而且實際上根本無法通過恫嚇、嚇唬等命令性規定阻遏侵權的發生。因為,民法規范能否被法院援用,并進而引發國家的強制力,完全取決于當事人的自主意思,國家機關不能主動介入。受害人如果容忍了侵權行為,或者當事人如果私自解決了糾紛。法律根本無從發揮作用。即使當事人以人格權侵權為由向法院提起了訴訟,但因為這樣的規定不具備任何人格權規范要素價值,根本無法作為法律規范或法律規范的補充性規定發揮價值。因此,單純的恫嚇性或命令性規定在民法上毫無規范意義。?

三、在一部法典之內對同一人格侵權事實進行二次立法

在大陸法系,鮮有國家或地區的民法典像我們國家這樣,不僅將侵權責任獨立規定為民法典的一編,而且以相當大的篇幅(92條)去規定它。然而,即使已有了這樣的侵權責任法(民法典侵權責任編),立法者仍然認為,民法典在人格權保護上與黨的十九報告提出的“保護人格權”要求還存在很大差距。于是乎,非同尋常之事發生了:除了侵權責任編之外,民法典在人格權編也規定了大量針對人格權保護的侵權責任法規范。由于人格權保護是侵權責任編的主要規范功能,所以在人格權編設置侵權責任法規范,造成同一人格侵權事實由侵權責任編與人格權編分別進行雙重規范的重復立法現象。

人格權編(草案)中的典型侵權責任法規范主要涉及15條規定,四個種類。

1.關于人格權侵權之法律后果的規定,如《民法典各分編(草案)》第778條、第780條、第781條等。

2.關于人格權侵權之構成要件的規定,如《民法典各分編(草案)》第779條、第786條、第799條、第806條、第812條等。

3.兼具構成要件與法律后果的人格權侵權規范,如《民法典各分編(草案)》第777條、第790條、第791條、第807條第2款等。

4、關于侵權免責事由的規定,如《民法典各分編(草案)》第800條、第805條、第807條第1款、第816條。

四、拼湊與人格權相關的法條,使得許多規定如同一盤散沙

任何法律規范都不是孤立存在的,它在一部法律內部或與其他法律的許多法律規范都存在內部與外部的緊密聯系。[3]因此,任何法律的制定皆必須秉執兼顧法律內外的雙重思維視角,以穿透法律內外的大、小系統性思維對待法律規范,構造法律條文。不能“只見樹木、不見森林”,“頭疼醫頭、腳疼醫腳”,更不能為了局部而損害整體。就一部法典本身而言,其編、章、節、條的劃分、順序排列以及彼此之間的關系,并非毫無關聯,而是在內在法律思想與外在邏輯上隱含或顯現著彼此關系的一致性、和諧性。如德國著名法學家卡爾·拉倫茨所言:“法律中的諸多法條,其彼此并非只是單純并列,而是以多種方式相互指涉,只有透過它們的彼此交織及相互合作才能產生一個規整(Regelung)。”[4]

然而,人格權編(草案)的許多規定,前后條文在規范構造上毫無關聯,彼此之間無法形成一定的意義脈絡。人格權編(草案)第二章關于“生命權、身體權和健康權”的規定,表現得尤為突出。

第二章由9條(第783-791條)組成,數量占人格權編(草案)的20%。第783-785條以“自然人享有生命權/身體權/健康權,任何組織或者個人不得侵害他人的生命權/身體權/健康權”的表達方式,對生命權、身體權、健康權等三種權利進行了賦權性規定。接下來的六條,各自規定了如下內容:(1)法定救助義務(第786條);(2)人體細胞、人體器官、人體組織、遺體的無償捐獻自由及其形式(第787條);(3)禁止買賣人體細胞、人體器官、人體組織、遺體及買賣合同無效(第788條);(4)新藥或新治療方法的人體實驗(第789條);(5)性騷擾的侵權責任及用人單位預防和制止性騷擾的義務;(6)侵犯人身自由或非法搜查他人身體的侵權責任。以上六條規定,其規范事項、規范目的、規范性質、規范方法皆判若云泥,只是因為與身體、健康有關而被強行拼湊在了一起,它們猶如一盤散沙,彼此無涉地孤立矗立著。

更為甚者,以系統性思維看,此種拼湊性立法不僅在民法典之內損害了侵權責任編的統一性、一致性,而且在整個法律體系內損害了其他法律、行政法規的統一性、一致性。具體而言,(1)法定救助義務在性質上屬于一種公法性義務,哪些組織或個人負有此種義務,必須由法律作出明確規定,否則,會嚴重損害行為的安定性。我國《人民警察法》第21條、《人民武裝警察法》第18條、《執業醫師法》(第24條)等對法定救助義務皆作出了明確規定。人格權編(草案)關于法定救助義務的一般性規定,不僅疊床架屋,使法律趨于復雜化,而且離開《人民警察法》《人民武裝警察法》《執業醫師法》的規定根本無法寬泛地加以適用。不對法定救助義務作出一般性規定,絲毫不會影響到《人民警察法》《人民武裝警察法》《執業醫師法》相關規定的適用。(2)人體細胞、人體器官、人體組織的捐獻的核心是細胞、器官、組織的移植,這是一個涉及倫理、醫學、、社會、法律等各種因素的復雜問題,國際通行做法是,以專門立法解決此類問題。我國2007年頒布的《人體器官移植條例》,對器官捐獻、器官移植、禁止買賣器官及相關法律責任作出了詳細規定。人體細胞、組織的捐獻與移植,引起的倫理、醫學、社會、法律問題更為錯綜復雜,民法典人格權編是否適合超越《人體器官移植條例》的規定,明確承認人體細胞、組織的捐獻,在單純承認之后,如何處理由此引發的法律問題,法政策上皆屬于值得深思的大問題。(3)對于新藥或新治療方法的人體實驗,我國2016年9月頒行的《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法》已作出明確規定。雖然該部門規定的法律階位較低,但其內容詳細、系統(共50條),且極具操作性。(4)性騷擾、侵犯人身自由或非法搜查他人身體的侵權責任規定,屬于典型的侵權責任法規范,規定在民法典侵權責任編更為合理。?

五、把《民法總則》開放、包容的權利體系推向封閉化、僵硬化、極端化

對于人格權的主體或者法人、非法人組織享有的名稱權、名譽權、榮譽權是否屬于人格權,自《民法通則》施行以來,學術觀點一直存在嚴重分歧。有些學者依據《民法通則》第五章第四節(人身權)認為,法人與非法人組織享有人格權。[5]另有一些學者則明確主張,法人無人格權。[6]

對于姓名、肖像等人格利益的商業化應用(人格的許可使用),可否以維護人格尊嚴為原則,并在人格權體系中予以規定,學者間同樣存在嚴重分歧。

隱私權是一種重要的人格權,無所爭議。但是,與隱私權并行規定的“個人信息”,屬于應受法律保護的人格利益嗎?作為一種獨立于隱私權的法益,個人信息獲得法律保護的正當性依據是人性自由、人格尊嚴嗎?這些問題皆存在重大爭議。

為避免立法引發不必要的紛爭,《民法總則》在規定民事權利上采取了一種極具開放性、包容性的規范結構:不再像《民法通則》那樣在章下設立“人身權”節,而是以寬泛的“民事權利”概念統稱各種權利類型。如此之下,《民法總則》第110條所作“法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利”的規定,應否理解為法人、非法人組織享有人格權,則完全交給了學說;《民法總則》第111條所作“自然人的個人信息受法律保護”的規定,亦為分析論證個人信息受法律保護的正當性依據提供了充裕的空間。

另外,人格、人格權是旨在促進人性自由發展、維護人格尊嚴的開放性、發展性概念。如王澤鑒教授所言,“人格權的內容隨著社會變遷、個人人格覺醒及不法侵害態樣,具體化于不同的保護范圍,形成個人人格權益,保持一種持續發展及實踐的動態發展過程。”[7]因此,《民法總則》第五章規定民事權利時,沒有像界定物權概念那樣,對何為人格權作出定義性或說明性規定。此種概括立法模式,完全契合了人格權的本質,為人格權的理解、適用及人格權的發展提供了寬厚的法律基礎。

然而,人格權編(草案)卻無視《民法總則》在立法技術上的包容性、創新性,而將諸多存在重大爭議或尚未認識清楚的問題僵硬、死板地鎖定在人格權概念及人格權體系之下。其所采納的將“姓名權和名稱權”(第三章)、“名譽權和榮譽權”(第五章)、“隱私權與個人信息”(第六章)相提并論的立法模式,一方面將《民法總則》第六章寬松、自由的立法技術推向極端化、狹隘化、封閉化,另一方面使法律在理解、適用上陷入僵化、教條化,并很可能使學說與法律之間發生越來越大的沖突與背離。

另外,人格權編(草案)第798條第2款、第804條第2款、第811條第2款、第813條第2款對肖像、名譽、隱私、個人信息等所作出的定義性規定,與人格權固有的動態發展特性也格格不入。法諺云:“所有法律上之定義,均屬于危險。”面對社會、經濟、文化及人自身的不斷發展,法律上的定義難免僵化、不周延。?????

六、目的決定一切,民法的形式理性被拋到九霄云外

在法學研究、法律實踐已獲得長足發展的今天,人格權編(草案)為何看起來如此光怪陸離?一言蔽之,是“目的決定一切”的思想在作怪。如全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀對民法典為何設置人格權編所作說明:人格權關系到每個人的人格尊嚴,是民事主體最基本、最重要的權利。保護人格權、維護人格尊嚴是我國法治建設的重要任務。人格權編是為了貫徹黨的十九大和十九屆二中全會關于“保護人民人身權、財產權、人格權”的精神,落實憲法關于“公民的人格尊嚴不受侵犯”的要求。[8]在這種宏大的、偉大的立法目的和依據下,法典化方法在技術、邏輯、體系、理性等方面的要求,以及近現代民法所秉持的形式理性,皆被視為旁枝末節、雕蟲小技,并統統灰飛煙滅、蕩然無存。

德國著名社會學家、政治學家馬克思·韋伯認為,歐洲現代法律具有邏輯性形式理性(logically formal rationality)特征。D.M.特魯伯克(D.M.Trubek)把這個含義解釋為:“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上,形式上達到那么一種程度,法律制度的內在因素是決定性尺度;其邏輯性也達到那么一種程度,法律具體規范和原則被有意識地建造在法律思維的特殊模式里,那種思維富于極高的邏輯系統性,因而只有從預見設定的法律規定或原則的特定邏輯演繹程序里,才能得出對具體問題的判斷。”[9]法典化是歐洲絕大多數國家創制法律的基本方法,《法國民法典》《德國民法典》《瑞士民法典》是歐洲近現代民法法典化的經典之作,在世界各地產生了強大的模仿或繼受效應。我國當前正加速編纂的民法典,歷史地看,只是一個多世紀以來持續學習、借鑒歐洲近現代民法典觀念、思想、制度、規則及立法方法的一種結果。無論從為人民立法的政治道義上講,還是從建設法治中國的政治理想上看,都不應該,一方面雄心勃勃地宣稱編纂一部“體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容協調一致的法典”,另一方面則采取視被世界各國普遍認可的法典化方法和智慧如草芥的做法。(作者系中國社會科學院法學研究所私法研究中心研究員)


腳注

[1] 參見荊龍:《民法典編纂:“典”出中國方案》,載《人民法院報》2018年9月1日第005版。

[2] 古羅馬著名法學家烏爾比安曰:“法的準則是:誠實生活,不損害他人,各得其所。”《學說匯纂》(第一卷,正義與法·人的身份與物的劃分·執法官),羅智敏譯,中國政法大學出版社2008年版,第15頁。

[3] 參見[德]伯恩·魏德士:《法理學》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第67-68頁。

[4] [德]卡爾?拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第144頁。

[5] 參見魏振瀛主編:《民法》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第639頁。

[6] 參見張俊浩主編:《民法學原理》(修訂第三版),中國政法大學出版社2000年版,第138頁;李永軍:《民法總則》,中國法制出版社2017年版,第328頁。

[7] 王澤鑒:《人格權法》,北京大學出版社2013年版,第43頁。

[8] 參見沈春耀:《關于<民法典各分編>(草案)》的說明》(2018年8月27日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上)。

[9] 參見[美]艾倫·沃森:《民法法系的演變及形成》,李靜冰、姚新華譯,中國政法大學出版社1992年版,第32頁。


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